Стивен Брейер. Активная свобода: интерпретируя нашу демократическую Конституцию. (Stephen Breyer. Active Liberty: Interpreting Our Democratic Constitution. Alfred A. Knopf. 161 pages. $21.00).

Борьба за Верховный суд - дело большой важности, хотя в пылу сражения особенности позиций противоборствующих сторон зачастую смазываются и бывает трудно понять, что разделяет оппонентов и что их объединяет. Обобщенно говоря, дело обстоит следующим образом. Консерваторы убеждены, что верность Конституции, осмысленной в духе ее первоначального замысла, требует, чтобы Верховный суд ограничил власть, приобретенную федеральным правительством за последние пятьдесят лет прошлого столетия. "Прогрессисты", напротив, полагают, что верность Конституции, осмысленной в духе ценностей высшего порядка, подразумеваемых в общих положениях о приоритете свободы и равенства, требует, чтобы Верховный суд в случае необходимости расширял те или иные права и изменял законы, дабы они отвечали постоянно изменяющимся потребностям динамично развивающегося общества - наподобие того, как действовал этот орган под руководством Уоррена. При этом обе стороны представляют свою интерпретацию верности Конституции как объективную и юридически выверенную.

Но проблема в том, что противоборствующие стороны основывают свои представления о предназначении Верховного суда на различных концепциях демократии. Консерваторы считают, что за последние пятьдесят лет Верховный суд, поддаваясь давлению общественности, слишком часто принимал популистские решения (особенно в вопросе об абортах) и проводил близорукую политику, присваивая себе прерогативы, не предусмотренные Конституцией. Прогрессисты возражают: учитывая большой разброс мнений, обусловленный дифференциацией общества, и основываясь в своих решениях на концепции приоритета свободы и равенства всех граждан, Верховный суд должен в случае необходимости решительно вмешиваться в ход событий, особенно в таких случаях, как вопрос об абортах, - с тем чтобы в новых обстоятельствах и, соответственно, в иных формах воплотить идеалы, заложенные в Конституции США.

Оппоненты проявляют единодушие в том, что от состава Верховного суда в ближайшее время будет зависеть, какое представление о верности Конституции возобладает, и что это окажет решающее воздействие на характер самоуправления в США в обозримом будущем. К сожалению, публичные дебаты по проблемам Верховного суда и Конституции - и это особенно очевидно на примере слушаний в сенатском Юридическом комитете - слишком часто принимают характер ожесточенной и довольно-таки бессвязной перепалки, что хотя и понятно, но крайне нежелательно ввиду высокой цены вопроса. Не берусь судить о том, справедливо ли мнение, что подобная манера вести дискуссию свидетельствует о снижении уровня аргументации по сравнению с золотой эрой рационального публичного дискурса по вопросам конституционного права. Но могу с уверенностью назвать ряд факторов, которые привели к теперешней неразберихе.

1950-е годы вошли в историю как новая эра в юриспруденции Верховного суда. Дело "Браун против Министерства образования", ознаменовавшее высший этап борьбы американского народа за устранение расовой дискриминации, привело к выработке нового понимания роли Верховного суда в национальной политической жизни. В 1930-1940-е годы Верховный суд играл сугубо маргинальную роль: он ушел в тень, чтобы не мешать правительству проводить Новый курс в экономике и построении социального государства. Однако ободренный единодушным решением 1954 года об отмене сегрегации в школах, Верховный суд в 1960-1970-е годы выдвинулся на авансцену национальной политики, неизменно принимая либеральные решения в контроверсиях по таким вопросам, как контрацепция и аборты, права адвокатов-преступников и программы аффирмативных действий. В 1980-е годы консерваторы, пользуясь поддержкой президента Рональда Рейгана, попытались произвести контрреволюцию. Они стали ограничивать возможности Верховного суда путем внедрения в него и в федеральные суды низших инстанций назначенцев, которые следили за тем, чтобы Конгресс не принимал законы, выходящие за рамки утвердившихся интерпретаций текста и структуры Конституции. Консерваторы, усилившие свое влияние при Рейгане, оказывали протекцию юристам, полагавшим, что Верховный суд должен не провозглашать новые права, а сосредоточить внимание на интерпретации тех прав, которые выражены в Конституции эксплицитно. Консерваторы утверждали, что такой подход обеспечит разделение властей в федеральной демократической системе и предоставит штатам больше возможностей для регулирования социальной и экономической жизни.

В 1987 году, встревоженные успехами Рейгана в "правом повороте" юрисдикции, прогрессисты, лоббировавшие интересы определенных общественных групп, а также примкнувшие к ним академические ученые-юристы добились изменения процедуры утверждения предлагаемых президентом кандидатур. Они развернули беспрецедентную по своей ожесточенности кампанию по запугиванию Сената (большинство в котором составляли демократы) с тем, чтобы добиться отклонения кандидатуры Роберта Борка, выдающегося юриста, чья компетентность не подлежала сомнению, на том основании, что его юридические взгляды не вписывались в либеральный мейнстрим. За этой кампанией последовала другая, не менее ожесточенная кампания 1991 года, когда президент Джордж Буш-старший выдвинул кандидатуру Кларенса Томаса. На глазах у почтенной публики Анита Хилл, бывшая сотрудница Томаса, обвинила его в обсуждении секса на рабочем месте; Томас, в свою очередь, обвинил Юридический комитет Сената в организации "линчевания с применением высокой технологии". Томас был утвержден почти минимальным большинством голосов (52 "за", 48 "против"), после чего президенту трудно было решиться снова пойти на риск выдвижения противоречивой кандидатуры.

Правда, в 1993 и 1994 годах предложенные президентом Биллом Клинтоном кандидатуры Рут Бейдер Гинсбург (Ruth Bader Ginsburg) и Стивена Брейера (Stephen Breyer) прошли через контролируемый демократами Сенат с ошеломляющим успехом: за них проголосовали как демократы, так и республиканцы. Однако в 1994 году, когда республиканцы получили большинство в сенатском Юридическом комитете, они развернули боевые действия за назначение своих людей в федеральные суды низшей инстанции, используя для этого разнообразную тактику, включая бесконечное откладывание, а в некоторых случаях и отмену слушаний по предложенным Клинтоном кандидатурам. При президенте Джордже Буше-младшем демократы в Сенате избрали тактику обструкции на новом уровне. Раздраженные победой Буша над Гором и исполненные решимости сделать все от них зависящее, чтобы не позволить новому президенту реформировать федеральную юридическую систему, демократы стали первой партией в американском Сенате, не побрезговавшей использовать флибустьерские методы срыва голосований, естественным результатом которых явилось бы утверждение предложенных кандидатов сенатским большинством.

Проблема приобретала все более запутанный вид по мере того, как академические ученые-юристы и сенатский юридический комитет становились все более политизированными, а Верховный суд стал "выдавать на гора" все более многословные и противоречивые решения. В некоторых случаях объем его резолюций превышал 100 страниц; кроме того, они были разбиты на разделы, которые, в свою очередь, делились на подразделы, где приводились аргументы за и против, так что в конечном итоге было непонятно, что вытекает из этих бесконечных контроверсий. В результате работа целой ветви государственной власти, по самой своей сути наименее демократической, стала еще более оторванной от жизни и недоступной пониманию даже хорошо информированных неспециалистов.

В столь напряженной ситуации публикация небольшой книги члена Верховного суда Стивена Брейера об интерпретации Конституции, представленной первоначально в форме Мэдисоновской лекции (James Madison Lecture) в Юридической школе Нью-йоркского университета, а затем в качестве Таннеровских лекций о человеческих ценностях (Tanner Lectures on Human Values) в Гарвардском университете в ноябре 2004 года, - вызывает ощущение глотка свежего воздуха. Хотя, разумеется, небольшая работа Брейера, написанная с целью приблизиться к точке равновесия между свободой и демократией в рамках Конституции, не может служить панацеей от всех бед. Не является она и новой программой реформирования конституционного права в духе левой идеологии, что бы ни говорили такие прогрессисты, как профессор права Чикагского университета Касс Санстейн (Cass Sunstein) и колумнист газеты New York Times Николас Кристофф. Брейер слишком доверчив по отношению к исторически сложившимся ошибочным представлениям о Конституции, слишком оптимистичен в своей уверенности, что прагматически справедливое рассмотрение сложных случаев неизбежно приведет к "прогрессивным" правовым последствиям, и слишком селективен в выборе предметов рассмотрения. Тем не менее его спокойная манера выражения, прямой язык, мудрое понимание юридического ремесла и достойный тон в полемике с оппонентами - это именно то, чего нам так не хватает в нынешней ситуации. Книга придаст уверенности тем, кто продолжает верить, что, несмотря на неизбежные злободневные коннотации, конституционное право отличается от политики и что мастерство юридического обоснования дает членам Верховного суда возможность принимать правильные решения в отношении дел, возбуждающих противоречивые мнения в связи с возможностью неоднозначного толкования тех или иных статей, - благодаря присущему Конституции либерально-демократическому потенциалу.

Брейер, бывший ранее профессором Гарвардской юридической школы, исходит из предпосылки, что в Конституции заложены два принципа понимания свободы. Эти идеи не окажутся неожиданными для тех, кто знаком с эссе Исайи Берлина "Две концепции свободы" и с работой французского политического мыслителя девятнадцатого века Бенжамена Констана "О свободе у древних в сравнении со свободой у современных людей" (1819). Первый принцип, в духе которого понимает свободу большинство наших современников, - это свобода от вмешательства государства; Исайя Берлин называет ее "негативной свободой", а Бенжамен Констан "свободой у современных людей". Брейер, вслед за Констаном, называет ее "современной свободой" (или "свободой в современном понимании"). Второй принцип, который Берлин называет "позитивной свободой", а Констан - "свободой у древних", - это "свобода участвовать в самом управлении". Брейер называет ее активной свободой и всячески выдвигает на первый план, поскольку, по его мнению, американцы утратили ощущение ее конституционной важности.

Как это ни странно, Брейер - в противовес авторитетам, на которых он опирается, - имплицитно принижает значение свободы в современном понимании, толкуя ее как второстепенную и пассивную в своей основе. Но если поразмыслить, в этом нет ничего удивительного. Берлин писал свое эссе в Англии в 1950-е годы, когда холодная война была в самом разгаре и многие его университетские коллеги оказались не в силах устоять перед соблазнами марксизма. Рассуждение Констана было опубликовано в 1819 году, когда была еще свежа память об эксцессах Французской революции. Оба политических мыслителя предупреждали об опасностях, таившихся в пренебрежении к по видимости более скромной - негативной или современной - свободе, поскольку именно она находилась тогда под угрозой; и Констан, и Берлин предостерегали от распространенной ошибки, состоявшей в недооценке репрессивного потенциала, заключавшегося в позитивной, или "древней", свободе. Берлин и Констан подчеркивали, что современная свобода предоставляет гражданам, обладающим равными правами, условия для развития своих индивидуальных способностей и достижения самых различных целей, включая возможность, если они того пожелают, окунуться в водоворот политической жизни. Эти мыслители боялись, что сосредоточенность на позитивной, или "древней", свободе в современных условиях приведет к усилению политической элиты, которая утратит уважение к демократической процедуре принятия решений и, якобы во имя народа, так сказать, насильственно принудит граждан быть свободными.

При этом Брейер убежден, что Конституция на его стороне. По его мнению, достаточно перечитать основной закон Соединенных Штатов, чтобы убедиться в том, что стремление усилить вовлеченность граждан в политическую жизнь "проходит красной нитью через всю Конституцию", благодаря чему существуют все условия для должного повышения статуса активной свободы. Поэтому признание "демократического пафоса" Основного закона должно побудить суды "делать больший акцент на демократической природе Конституции при интерпретации ее общих и частных положений".

Это не значит, что судьи вправе подвергать сомнению или обструкции законы, должным образом принятые Конгрессом, равно как и основанные на них решения государства только потому, что такие действия могут пробудить в гражданах более живой интерес к законодательству и публичной политике. Брейер не устает повторять, что правосудие всегда должно начинаться с осознания буквального смысла конституционного или законодательного языка и только потом обращаться к историческому толкованию того, "что этот язык скорее всего означал для тех, кто на нем писал". При определении конституционного смысла той или иной статьи необходимо также "принимать во внимание традицию, показывающую, как соответствующий язык использовался и используется в юридической практике". Кроме того, судьи должны изучать судебные прецеденты, которые на протяжении многих лет наделяли юридический язык конкретным смыслом; судьи должны также понимать цели и ценности, заложенные в языке, и думать о том, к каким последствиям может привести альтернативная интерпретация. Однако бывают случаи, когда двусмысленности и сомнения остаются - даже после того, как судья должным образом принял во внимание конституционный язык, историю, традицию, прецеденты, цели и возможные последствия того или иного решения.

Согласно Брейеру, демократический пафос Конституции требует, чтобы в трудных случаях - там, где неполнота или противоречивость закона позволяет давать разные и при этом обоснованные интерпретации, - судьи отдавали предпочтение той интерпретации, которая содействует активной свободе. Давая столь смелую рекомендацию, Брейер сопровождает ее оговоркой, что судью должны настораживать различия, возникающие между его интерпретациями Конституции и теми, которых придерживаются его коллеги. Брейер помещает себя в широкий контекст той традиции судебных практиков, к которой принадлежат Оливер Уэнделл Холмс, Луис Брандейс, Харлан Фиске Стоун, Феликс Франкфуртер и Лернд Хэнд (Oliver Wendell Holmes, Louis Brandeis, Harlan Fiske Stone, Felix Frankfurter, and Learned Hand). Он полагает, что, ориентируясь на эту традицию, судьи сумеют истолковать спорные положения в свете заложенных в Конституции фундаментальных целей и устремлений.

Юридическая философия Брейера лежит на пересечении нескольких интеллектуальных тенденций. Если не ограничивать список выдающихся представителей прагматической традиции членами Верховного суда, Брейер должен был бы включить в него также и судью Ричарда Рознера, который сделал за последнее десятилетие больше, чем кто-либо другой, для того чтобы "повысить престижность" практики, при которой судья с особой тщательностью обдумывает последствия своих решений. А если поискать среди академических ученых-юристов, то следовало бы упомянуть и Джона Харта Или (John Hart Ely), выпустившего в 1980 году фундаментальную книгу "Демократия и недоверие" (Democracy and Distrust), в которой разработана идея "мониторинга уровня представительства"; автор предлагает использовать форму "юридического мониторинга", чтобы иметь данные, руководствуясь которыми члены Верховного суда могли бы определять конституционность того или иного закона на основании того, насколько он обеспечивает равное представительство - в особенности для тех групп населения, которые "недопредставлены" в политическом процессе. Если бы Брейера попросили назвать своих интеллектуальных союзников в области моральной и политической философии, то он мог бы перечислить большое количество современных теоретиков, как-то: Джона Ролза и его последователей, Роналда Дворкина и его единомышленников, а также сторонников "совещательной демократии" (deliberative democracy), многие из которых озабочены поисками морального и юридического обоснования возможности отвергнуть волю большинства во имя отстаивания его же интересов.

Брейер полагает, что независимо от теории (возможно, спорной), стоящей за суждениями того или иного судьи, различия во взглядах между судьями "относятся чаще всего к вопросам меры и степени и зависят скорее от угла зрения или акцента, чем от радикального расхождения в понимании общей природы Конституции или ее базовых ценностей". Так оно чаще всего и бывает. "Наш суд, - пишет Брейер, - который обычно вступает в дело на том этапе, когда другие судьи не могут договориться между собой, примерно в 40% случаев принимает решения единогласно. В большинстве других случаев против голосуют один-два человека. И только в 20% случаев случается разделение голосов в соотношении пять к четырем". Однако поскольку двусмысленности и пробелы в законодательстве всплывают, как правило, в связи с рассмотрением наиболее судьбоносных в политическом отношении дел и споров, идеологические убеждения судьи могут сыграть в таких случаях более важную роль, чем разногласия на основе конкурирующих юридических взглядов.

В связи с этим Брейер замечает: "исторические исследования могут продемонстрировать, что Конституция сфокусирована прежде всего на активной свободе". В качестве доказательства он приводит соображение, что Америка была рождена в процессе отвержения империалистической силы, подчеркивая при этом, что для "постреволюционной (предконституционной) американской политической мысли были характерны, с одной стороны, подозрительность по отношению к правительству и особая враждебность к исполнительной ветви власти, а с другой - доверие к демократии как наилучшему средству контроля за присущими правительству репрессивными тенденциями". Несомненно, это важный фон для понимания Конституции, но что можно сказать о ней самой? И как охарактеризовать взгляды тех, кто ее написал и в конечном итоге убедил американский народ ее ратифицировать?

Безусловно, Конституция постулирует суверенность народа и признает, что легитимность власти правительства может базироваться только на согласии тех, кем оно управляет. Но выявить демократические корни Конституции - это лишь полдела. Нужно еще доказать, что ее главная цель - привлечь граждан к политической активности. И здесь Брейер терпит поражение: ему не удается убедительно ответить на вызов, который он бросил самому себе. В самом деле, он не приводит доводов, которые заставили бы нас усомниться в том, что главная цель Конституции состоит в достижении свободы в современном понимании - то есть "пассивной свободы", которая ограничивает возможности правительства путем защиты целого ряда индивидуальных прав граждан.

Брейер признает, что в "Федералисте", где содержится наиболее авторитетное изложение политической теории, которая служит основой Конституции, демократическое большинство рассматривается как опасный источник политического подавления. И ему прекрасно известно, что Конституция опирается на новую, или современную, политическую науку при создании основополагающих политических институтов - таких, как правила представительства, разделение властей, система сдержек и противовесов, принципы федерализма; приходится признать, что все они служат для дистанцирования народа от непосредственного применения власти. И все же Брейер стоит на своем: "авторы Конституции не отказались от своих фундаментальных демократических представлений". Для того чтобы это доказать, Брейер анализирует известные положения Конституции, накладывающие ограничения на волю большинства, и показывает, что они не нарушают связей между властью правительства и волей народа. Но он трактует вывод о том, что Конституция никогда не отказывается от уважения к демократическим источникам политической власти, таким образом, будто он служит доказательством более сильного тезиса: активная свобода, то есть привлечение добронравных и энергичных граждан к участию в политике, - является главной целью Конституции. В данном случае Брейер выдает желаемое за действительное: не находя убедительных доказательств ни в тексте, ни в истории, ни в структуре Конституции, он продолжает настаивать на привилегированном статусе активной свободы. Я вижу в этом проявление юридического лукавства под прикрытием почтения к отцам-основателям.

Удовлетворенный тем, что ему удалось повысить статус активной свободы при помощи исторических и теоретико-юридических подпорок, Брейер делает следующий шаг: он берется показать, как такая трактовка "может послужить руководством для судей как арбитров состязательного процесса и как интерпретаторов соответствующих конституционных и законодательных положений". Первый приводимый им пример относится к применению Первой поправки к правительственным постановлениям, касающимся свободы слова. Суть дела в том, что Первая поправка имеет абсолютный смысл: "Конгресс не может принять закон... ограничивающий свободу слова". Тем не менее проблема существует: свобода слова иногда может вступать в противоречие с другими фундаментальными правами, включая право народа защищать себя от угроз национальной безопасности; поэтому Конгрессу приходится время от времени принимать законы, ограничивающие свободу слова.

Брейер пытается опереться на свое толкование фундаментального замысла Конституции, состоявшего в обеспечении демократического характера правления, чтобы объяснить, почему Верховный суд должен, с одной стороны, брать под защиту свободу высказываний общественно-политического характера, а с другой, позволять Конгрессу принимать законы, ограничивающие свободу высказываний по коммерческим вопросам. Исходя из этого, можно было бы предположить, что Брейер выкажет сомнения в конституционности реформы Мак-Кейна-Файнгольда (McCain-Feingold reform), нескрываемой целью которой было ограничение возможностей состоятельных американцев поддерживать своих кандидатов. Но Брейер обманывает ожидания, сосредоточивая внимание на альтернативных последствиях этой реформы. По мнению автора, она поможет, во-первых, ограничить возможности богатых спонсоров и тем самым предоставить шанс мелким донорам, голоса которых практически не слышны на политическом поле; во-вторых, усилить "представительное самоуправление"; и, в-третьих, "облегчить диалог между обычными гражданами, что подвигнет их на осознанное участие в электоральном процессе". Из всего этого Брейер делает вывод, что Конституция позволяет Конгрессу ограничивать свободу слова для немногих, чтобы обеспечить ее для большинства граждан.

Брейер объявляет себя принципиальным противником распространенных конституционных предубеждений - например, мнения о том, что коммерческая речь менее защищена законом, чем политическая. Вопреки мнению своего Верховного суда, Брейер, будь его воля, отменил бы калифорнийский закон, который гласит, что фирма Nike подлежит юридической ответственности за ложное отрицание в рекламе того, что она была замешана в неблаговидных деловых практиках. Подобный закон, считает Брейер, ограничивает свободу слова фирмы Nike в вопросе о справедливых деловых практиках, который имеет политическое значение и представляет интерес для широкой общественности. В то же время - и снова вопреки мнению своего суда - Брейер поддержал бы принятый Конгрессом закон, запрещающий фармацевтам упоминать в рекламе, что они производят специально приготовленные "составные медикаменты" ("compound drugs"). Хотя в данном случае дело никоим образом не касается "политических речей", замечает Брейер, такого рода реклама должна подчиняться традиционной прерогативе правительства держать под контролем общественное здравоохранение и безопасность. Однако для того чтобы оценить вышеизложенные суждения Брейера, необходимо принять во внимание, кроме приведенных аргументов, другие обстоятельства, о которых в книге ничего не сказано. Следовало бы изучить, какие последствия для бизнеса и потребителей могут иметь ограничения свободы слова, предусматриваемой демократически принятым калифорнийским законом. Нужно также исследовать, какие последствия для пациентов может иметь ограничение свободы слова фармацевтов: не приведет ли это к ухудшению медицинского обслуживания граждан и, соответственно, к ущемлению их прав на определенное общественное благо? Однако при дальнейшем изучении предмета перед судьей неизбежно встанет проблема, с которой постоянно сталкивается судебная ветвь власти: ему придется заняться поисками трудноуловимой точки равновесия между разными видами общественного блага.

Брейер строит свое повествование таким образом, что становится ясен идеальный алгоритм действий судьи: постоянно имея в виду высшие цели Конституции, он должен взвешивать последствия альтернативных интерпретаций языка конституции и общего законодательства; автор подчеркивает, что судья должен принимать во внимание множество факторов, которые всплывают в ходе рассмотрения того или иного дела. Вопреки недавним решениям Верховного суда по вопросам федерализма, которые ограничили возможности федерального правительства регулировать положение дел в социально-экономической сфере, Брейер выступает за "кооперативный федерализм", предусматривающий усиление координации между федеральным правительством и властями штатов. Что касается права на охрану частной жизни (right of privacy), то Брейер обычно придерживается в подобных вопросах "узких трактовок", поскольку стремительно развивающиеся новые технологии ставят перед законодателем все новые проблемы относительно границ частной жизни. По словам Брейера, поскольку технологии "еще не сказали своего последнего слова" и "демократический диалог о privacy продолжается", не дело Верховного суда - ставить точку в этой общественной дискуссии. Брейер полагает, что Верховный суд принял правильное решение по делу "Груттер против Болинджера" (2003), поддержав программу аффирмативных действий, принятую Мичиганским университетом, потому что привилегии для представителей меньшинств "необходимы для построения хорошо функционирующей представительной демократии". По мнению Брейера, расовые преференции в сфере образования как раз и способствуют достижению этой цели, поскольку "создают благоприятные условия для приобретения студентами опыта общения с различными группами нашего полиэтнического и многорасового общества". Формулируя предпосылки правильного подхода к неконституционному законодательству, Брейер отмечает, что в трудных случаях "позиция, ориентированная на последствия" требует, чтобы судьи проанализировали дело с точки зрения "разумного члена Конгресса" и "задали себе вопрос: как, по его (или ее) мнению, суд должен был бы проинтерпретировать данную статью в свете существующих обстоятельств данного конкретного случая"? В области административного законодательства Брейер видит задачу Верховного суда в установлении баланса между демократической ответственностью и потребностью современного общества в технических экспертах и менеджерах; этой цели можно добиться путем пересмотра действующих правил, согласно которым суд полагается на административное агентство в вопросе об интерпретации проблемной статьи, если его решение выглядит обоснованным. Брейер полагает, что в случаях, когда административные агентства решают вопросы особой важности, суды должны жестко контролировать их постановления, задаваясь знакомым нам вопросом: какое решение посчитал бы правильным "разумный член Конгресса"?

В заключительной главе, которая называется "Серьезное возражение", Брейер кратко формулирует основы консервативной юридической идеологии как альтернативы к исповедуемому им подходу, предполагающему всяческое поощрение политической активности граждан; оставаясь на почве чистой юриспруденции, автор пытается показать, почему его подходу следует отдать предпочтение. Хотя Брейер не называет имен в основном тексте данной главы, уже из первой сноски становится ясно, что идеологом "серьезных возражений", на которые у автора есть контрвозражения, является не кто иной, как его коллега - член Верховного суда Антонин Скалия (Antonin Scalia). "Идеология серьезных возражений" выступает в книге Брейера под названием "текстуализма", хотя когда речь заходит об обыкновении ориентироваться только на Конституцию в ущерб обычному законодательству, автор называет ее "ориджинализмом" ("originalism"). Скалия имел возможность изложить собственные взгляды в краткой версии своих Таннеровских лекций 1996 года "Суды общего права в системе гражданского права: роль федеральных судов США в интерпретации Конституции и законов", которая впоследствии также была опубликована в виде небольшой книги. В этом свете отстаиваемая Брейером концепция приоритета активной свободы видится как ответ Антонину Скалия, единственному члену Верховного суда, который может похвастаться тем, что создал целую школу, пользующуюся большим влиянием в современной юриспруденции.

В конце своей книги Брейер приходит к следующему заключению: между "текстуалистами" и их оппонентами нет радикального расхождения в понимании Конституции, разногласия лежат в плоскости меры, степени и акцента. Текстуалист не отказывается принимать во внимание цели и последствия судебных решений. Как отмечает Скалия (и Брейер цитирует это высказывание), текстуализм означает скорее признание, в разумных пределах, "приоритета языка и структуры закона над его юридической историей и подразумеваемыми ценностями". Но Брейер отмечает то, что упускают из виду многие критики, а именно: текстуалисты отстаивают свой подход отчасти на том основании, что он служит делу демократии. "Они боятся того, - разъясняет Брейер, - что судьи постепенно привыкнут вырабатывать судебные решения, апеллируя к сложившимся обстоятельствам, с оглядкой на общественное мнение, что приведет к субъективизму и нанесет ущерб демократии, поскольку дух и буква закона будут подменены представлениями элиты о "правильной политике".

Дабы опровергнуть эти серьезные возражения против "юриспруденции, ориентированной на последствия" (consequence-driven jurisprudence), Брейер выдвигает несколько аргументов. Во-первых, текстуализм не может быть оправдан путем апелляции к ориджинализму, потому что сами создатели Конституции не придерживались ориджиналистской теории ее интерпретации. Вопреки провозглашаемой им цели, состоящей в обеспечении приоритета духа и буквы закона над учетом последствий того или иного судебного решения, текстуалист обосновывает свой подход на почве учета последствий, а именно - исходя из того, что это лучший способ предостеречь судей от подмены своих представлений о правосудии представлениями законодателей-парламентариев. Во-вторых, Брейер отвергает распространенное среди текстуалистов мнение, что ориентированная на последствия юриспруденция приводит к субъективизму в судебной практике. Сторонники учета последствий никогда не начинают с изучения целей и последствий статьи закона; они обращаются к этому аспекту рассмотрения лишь в трудных случаях, когда анализ текста, истории и прецедентов не приводит к однозначному результату. В-третьих, Брейер напоминает, что сам текстуализм ни в коей мере не исключает судебную субъективность. Текстуалисты могут наложить ограничения на интерпретацию текста и его истории, но им все равно приходится выбирать, на какие прецеденты ориентироваться, а на какие нет; делая подобный выбор, они волей-неволей учитывают возможные последствия того или иного решения. В-четвертых, когда дело доходит до действительно сложных, "пограничных" случаев, текстуалист, нацеленный на строгое следование букве закона и выработку четких правил, может принять смехотворное или потенциально опасное решение.

Возражения Брейера достаточно серьезны, но это не значит, что Антонину Скалия, или текстуалистам, нечего на них ответить. Текстуалист скажет, что его подход зиждется на размышлениях о том, какую роль играет юриспруденция в либерально-демократическом обществе, а не на строгом дедуцировании решения из Конституции, в которой - никто не станет этого отрицать - могут содержаться внутренние противоречия. Текстуалист вовсе не склонен отвергать любые аргументы, базирующиеся на учете последствий (хотя учитывать последствия должны в первую очередь парламентарии-законодатели); он желает лишь свести к минимуму подобные аргументы при принятии судебных решений. По большому счету его юридическая теория вытекает из определенной политической философии. Воспринимая свой подход как средство для достижения таких целей, как юридическое самоограничение и укрепление демократии, текстуалист скажет, что благоприятные последствия для демократии наблюдаются именно в тех случаях, когда судьи воздерживаются от того, чтобы ставить телегу впереди лошади - то есть отдавать приоритет последствиям своих решений, а не императивам законов в том виде, в каком они сформулированы. Более того, текстуалист вовсе не обязан отрицать, что его подход не может служить гарантией от субъективности. Любой судья, даже если он текстуалист, остается человеком, а люди подвержены искушениям, в том числе и искушению интерпретировать сложный юридический язык или прецеденты, с которыми они не согласны, "в свою пользу" - с тем, чтобы продвинуть свои представления о добре и справедливости. Но текстуалист будет настаивать на том, что его подход сводит это искушение к минимуму. Нет оснований сомневаться в том, что жестко проводимый текстуализм может привести к абсурдным результатам. Правда и то, что многие текстуалисты являются приверженцами строгих правил, однако есть резон, вслед за Антонином Скалия, делать акцент не столько на различии между жестким и мягким текстуализмом, сколько на различии между разумным и неразумным отношением к тексту.

Однако текстуалист еще не выложил на стол свои самые сокрушительные аргументы: он приберег их для ответа на заверения Брейера в том, что подход, ориентированный на последствия, не особенно побуждает судей рассматривать Конституцию и законодательство сквозь призму своей юридической идеологии. В качестве аргумента в книге Брейера приводится почти художественная иллюстрация: автор рисует портрет справедливого, глубоко озабоченного последствиями своих решений судьи, который настолько ясно осознает опасность субъективных интерпретаций и тенденциозных аргументов, что ни за что не станет прибегать к ним, тем более в критических случаях.

Во-первых, как уже отмечалось, Брейер преувеличивает конституционную значимость "активной свободы". "Преимущественно демократическая природа постулируемой Конституцией структуры правления не всегда казалась очевидной", - мягко признает он. И это действительно так, потому что "демократическая природа" Конституции не только не очевидна, но и весьма сомнительна, особенно если трактовать ее "в духе Брейера" - в том смысле, что она утверждает приоритет "активной свободы" над "современной свободой". Летом 1787 года в Филадельфии Джеймс Вильсон с большим пафосом выступил за Конституцию, которая предоставляла бы больше возможностей для прямой демократии, но - потерпел поражение. Правильно было бы сказать, что информированные и политически активные граждане являются "фаворитами" Конституции, которая отдает им должное и выделяет из числа других. Однако те самые аргументы, при помощи которых Брейер рассчитывает доказать, что Конституция отдает предпочтение активной свободе, на самом деле свидетельствуют о противном - а именно о том, что авторы Конституции были исполнены решимости ограничить демократию во имя свободы, обеспечиваемой посредством ряда институциональных механизмов и индивидуальных прав. Настаивая на приоритете активной свободы, Брейер демонстрирует не верность Конституции, но скорее решимость переписать Конституцию в свете своих приоритетов.

Во-вторых, Брейер ошибается в своем предположении, что, отдавая предпочтение учету последствий при применении конституционного права, мы непременно достигнем "прогрессивных" результатов. Как показывает особое мнение судьи Томаса в деле Груттера, консерваторы придают большое конституционное значение тому, что классификация, основанная на расе, может иметь самые пагубные последствия, включая насаждение расовых стереотипов; именно поэтому они выступают против расовых преференций для студентов - представителей меньшинств: привилегии причиняют молодым людям вред уже потому, что заставляют их окунуться в академическую среду, к существованию в которой они совершенно не приспособлены. Итак, если сосредоточить внимание на последствиях, можно прийти и к вполне "консервативным" выводам; "прогрессивные" результаты будут достигнуты лишь в том случае, если судьи будут учитывать последствия своих решений, имея в голове концепцию такой Конституции, главной целью которой является развитие активной демократии.

В-третьих, Брейер слишком бегло касается контроверсий вокруг дела "Роу против Уэйда" ("Roe v. Wade"), которое является решающим тестом для его теории. Вообще говоря, трудные случаи - плохие индикаторы, но теория Брейера специально предназначена для того, чтобы служить руководством при рассмотрении трудных случаев. Как это ни странно, ни "аборты", ни "Роу против Уэйда" не значатся в тематическом указателе книги. Не упомянуто и дело "Стенберг против Кархарта" (2001), в решении по которому Брейер присоединился к большинству при распределении голосов 5:4; этим решением был отменен наложенный штатом Небраска запрет на одну специальную процедуру при аборте. В этом случае Верховный суд исходил из того, что закон Небраски не предусматривал исключений в связи с состоянием здоровья матери, что нарушало другое постановление этого штата, гласящее, что женщине, имеющей право на аборт, не может быть отказано в его проведении на основании запрета (поскольку существуют альтернативные процедуры). Вопреки тенденциям своей теории, когда дело касается абортов, Брейер, кажется, предпочитает судебные решения, защищающие свободу женщины в современном понимании, изымая подобные случаи из спорного контекста рассуждений о демократии и подменяя медицинское законодательство, разработанное законно избранными парламентариями, судебным решением. Выходит, что когда это необходимо, Брейер выбирает не те последствия, которые, согласно его теории, заложены в Конституции как приоритетные, а те, которые в данном случае представляются ему предпочтительными.

Подобные сбои в аргументации обескураживают. Еще более обескураживающим представляется тот факт, что эти логические ошибки сохранились в тексте после того, как он "прошел проверку": ведь Брейер излагал свои идеи в виде лекций, прочитанных для юридической академической элиты в Юридической школе Нью-йоркского университета, а затем для более широкой интеллектуальной аудитории в Гарварде. Тем не менее, следует учитывать тот факт, что недостатки у Брейера - общие со всеми прогрессивно настроенными интеллектуалами, в то время как присущие ему достоинства настолько уникальны, что могут послужить примером для каждого. Среди этих достоинств следует отметить, прежде всего, преданность своему юридическому ремеслу, готовность принимать всерьез значимые и обоснованные альтернативы к его подходу, а также понимание того, что требование времени, относящееся как к судьям, так и ко всем гражданам демократических стран, состоит в примирении враждующих интересов и конкурирующих благ. Именно призыв к достижению баланса и к примирению делает книгу Брейера столь своевременной репликой в том, к сожалению, деградирующем, но центральном для либеральной демократии в Америке жанре, который можно назвать цивилизованным дискурсом.

Перевод Иосифа Фридмана