Когда в прошлом году вышли в отставку судьи Уильям Ренквист и Сандра Дэй О'Коннор, консерваторы не знали, чего ожидать, - с одной стороны, их радовала открывшаяся возможность сдвинуть несколько вправо общую ориентацию Верховного суда, с другой, последние республиканские назначения вызывали у них некоторую встревоженность. В ходе дела Хэрриэта Миэрса в консервативных комментариях раз за разом повторялись одни и те же заклинания - не допустим нового Саутера, не надо нам нового Кеннеди, не дай Бог новую О'Коннор. А ведь можно было бы при этом и добавить: не надо нового Блэкмана, нового Сивенса и нового Уоррена.
Для тревоги имелись все основания. Годами среди судей насчитывалось достаточное количество относительно надежных консервативных членов - первыми на язык приходят Антонин Скалиа, Кларенс Томас и Ренквист - и всегда можно было указать на несколько случаев постепенного сдвига вправо, а именно, на Феликса Франкфуртера, назначенного Франклином Рузвельтом, или на Байрона Уайта, назначенного Джоном Кеннеди. Тем не менее, общая тенденция последних десятилетий, то есть постепенная подвижка Верховного суда влево, стала заметна как политологам, так и широкой публике. Согласно Ларри Дж. Сабато, директору Центра политики при Университете штата Вирджиния, в течение последнего полувека примерно четверть кандидатов, принятых в состав суда, "претерпели явный сдвиг от консервативных позиций к умеренным или либеральным".
К примеру, назначая Харри Блэкмана и Льюиса Пауэлла, Ричард Никсон был уверен, что выбирает устойчивых представителей правого крыла, но несколько лет спустя ему оставалось лишь удивляться, видя как Блэкман инициирует дело Роу против Уэйда, а Пауэлл колеблется в принятии утвердительного приговора в деле регентов Университета Калифорнии против Бекка. Аналогичным образом, по делу Бекка судья Джон Пол Стивенс, тогда еще новичок в Верховном суде, недавно назначенный Джералдом Фордом, огласил частное мнение, к которому примкнули наиболее консервативные члены Суда, однако несколько десятилетий спустя он уже выступал как самый последовательный либерал во всей коллегии.
Судьи О'Коннор и Энтони Кеннеди, оставаясь по некоторым пунктам, таким как федерализм, верны консервативным устоям, оба, похоже, в своем развитии выбрали путь в левую сторону, по крайней мере, в отношении индивидуальных прав и свобод. О'Коннор была назначена Рональдом Рейганом в 1981 году и на первых порах придерживалась ярко выраженных консервативных позиций в отношении прав женщин и прав национальных меньшинств, однако в последние 15 лет по тем же самым вопросам она уже солидаризировалась со своими либеральными коллегами - особенно явно в деле Planned Parenthood против Кейси, открыто поддержав решение Роу, и в деле Граттера против Боллинджера, отстаивая программу компенсационной дискриминации. Кеннеди, также являющийся назначенцем Рейгана, совсем недавно восхвалялся консерваторами как "тот же Борк, но только без бороды". Однако прошло немного времени, и он уже предоставил ключевой голос для того, чтобы провалить антигомосексуалистское законодательство в связи с делом Лоуренса против Тексаса и отменить смертную казнь для подростков согласно делу Роупера против Симмонса. Он же объявил доктора Джеймса К.Добсона, основателя организации Focus on the Family, "самым опасным человеком в Америке".
Нет никакого сомнения, что механизм назначения судьи по представлению президента способен радикально влиять на глобальные юридические тенденции, разворачивая их в нужном для президента направлении. Тем не менее, назначение членов в Верховный суд, столь важное (по словам президента Буша, "из тех президентских решений, которые порождают наиболее далеко идущие последствия") и столь внимательно анализируемое, изобилует примерами неожиданных политических переориентаций, выглядящих как настоящая тайна. Почему президенты, да и другие участники процесса выдвижения, так часто разочаровываются в действиях своих назначенцев? И почему столь многие судьи из состава Верховного суда неуклонно сдвигаются к левой ориентации, особенно по вопросам прав человека?
В нынешнем мире, где забыли про Борка, имеет хождение одна модная теория - по ней президенты вынуждены выдвигать таких кандидатов в Верховный суд, которые имеют шансы успешно пройти через весь дискуссионный процесс утверждения. Иначе говоря, кандидатов, которые не оставили за собой особо заметного публицистического следа и не слишком обременены идеологическим багажом. Через это бутылочное горлышко "совета и согласия" могут просочиться только такие кандидаты, которые не отличаются выраженными и предсказуемыми юридическими позициями.
Какая-то правда в этом есть. Президентское раскаяние в ошибочном выборе так же старо, как и сама процедура. Никто от него не защищен - даже если президент назначает своего старого союзника или хорошо известного общественного деятеля. Ко времени своего назначения Эрл Уоррен был известен как убежденный консерватор - у него за спиной была служба генеральным прокурором, три срока губернаторства в Калифорнии от партии республиканцев, президентские выборы в тандеме с Томасом Дьюи, когда они едва не победили Гарри Трумена и Олдена Баркли. Короче, никак нельзя сказать, что Эрл Уоррен выступал в этом уравнении как "неизвестное", когда Дуайт Д. Эйзенхауэр в 1953 году назначил его председателем суда. Это был тот самый Эрл Уоррен, который на посту генерального прокурора во время Второй мировой войны поддержал идею интернировать японских граждан. И тот же Уоррен на посту председателя Верховного суда был вдохновителем либеральной революции в суде и выступал как ярый защитник прав меньшинств.
Повествуя о нашей истории, обычно забывают констатировать, что взгляды судей весьма нередко за время срока их службы постепенно смещаются. Нельзя сказать, чтобы их несло без руля и ветрил. Скорее, мы просто наблюдаем, как на середине карьеры они вдруг меняют свои политические взгляды. Блэкман всегда испытывал по отношению к смертной казни глубокую личную антипатию, однако потребовались десятилетия, чтобы в отношении к высшей мере наказания он сдвинулся к определенным левым позициям. Начав службу в Верховном суде с поддержки законодательных положений о смертной казни, в конце карьеры он выступил с одним из самых резких заявлений за всю историю Верховного суда - в слушании дела Каллинза против Коллинза он заявил, что "больше не намерен возиться со всей этой механикой убийства". Аналогичным образом, судья Дэвид Саутер, получивший за характерный профиль кличку "судья Стелс", на первых шагах выступал как умеренный консерватор. Однако прошло несколько лет, и его взгляды повернули влево. Нельзя сказать, что такие перемены - редкость. По мнению Ли Эпстайна, обычно судьи голосуют в соответствии с политическими взглядами назначившего их президента только в течение первых пяти-десяти лет службы на этом посту. По истечении этого срока такое соответствие заметно размывается.
Более того, привычные взгляды на историю не дают объяснений, почему так часто позиции судей смещаются именно в левую сторону. На этот вопрос хорошо известен ответ, сформулированный Робертом Борком: судьи "дрейфуют влево в соответствии с идеологией элиты". Согласно этой теории, судьям все больше приходится взаимодействовать с классом интеллектуалов и приспосабливаться к их мнениям, а "интеллектуалы: доминируют в университетах, средствах массовой информации, церковных верхах и в управлениях различных фондов". Раз попав в Верховный суд, склоняющиеся вправо судьи постепенно перенимают "взгляды интеллигенции, которая представляет культурное левое меньшинство по отношению ко всей массе американского народа".
Однако почему же судьи, начав карьеру на правом крыле, должны вступать в связи с другим "классом", имеющим весьма отличные взгляды? С чего бы им менять свои консервативные взгляды, верования, консервативных учителей и соратников - все то, что привело их на социальную и политическую вершину, - зачем менять старую опору на новые либеральные взгляды?
И неужели судьи на поверку столь податливы, столь внушаемы? Кандидаты в Верховный суд должны быть разумны, образованы и независимы. Профессия и положение возлагают на них право и обязанность самостоятельно принимать решения, самостоятельно мыслить. Большинство из них сделало свою карьеру, прорубаясь сквозь бюрократический жаргон и разоблачая адвокатские манипуляции. Они показали себя людьми такого сорта, что способны отстаивать свои убеждения независимо от обстоятельств и оказываемого давления. Большая их часть пришла к своим взглядам, невзирая на многие годы элитарного образования, давшего близкое знакомство с господствующими элитарными убеждениями. Да, они тщательно отбираются президентом и его советниками, но потом, после утверждения в должности, они занимают положение, надежно защищенное от всех возможных сторонних влияний. Пожизненный пост, последняя в жизни ступень карьеры - что можно еще придумать для гарантии самостоятельности судей?
Если мы те, за кого себя выдаем - люди, действующие по своей собственной воле, субъекты, в своем поведении реагирующие на собственные предпочтения, а не на сторонние обстоятельства, - тогда не должно быть на свете никаких Уорренов, Бреннанов, Блэксманов, Стивенсов и Саутеров. Однако, как это ни удивительно, они есть.
Но как же, в самом деле, объяснить этот политический дрейф? Краткий ответ состоит в том, что мы не те, за кого себя почитаем. Наша неспособность предсказать изменения во взглядах судей отражает широко распространенный феномен, названный социальными психологами "фундаментальной ошибкой атрибуции". Как показали бесчисленные эксперименты, мы склонны предполагать, что поведение определяется структурой личности, взглядами, сделанным выбором, характером и волей. Однако эти "диспозиционные" факторы зачастую играют значительно меньшую роль, чем факторы "ситуационные" - например, не замеченные аспекты нашего окружения и подсознательные процессы, идущие внутри нас. Позволяя диспозиционным факторам затемнять ситуацию, мы часто совершаем ошибки в понимании человеческого поведения и, соответственно, удивляемся, когда наши предсказания не вяжутся с действительностью.
Теодор Рузвельт, чувствуя, как обманулся в своем старом выдвиженце, судье Оливере Уэнделе Холмсе Младшем, сказал, что "из простого банана смог бы вырезать судью с более жестким хребтом". Дуайт Д. Эйзенхауэр припечатал Эрла Уоррена как "свою самую большую ошибку". Оба в этих случаях продемонстрировали описанную выше человеческую слабость. Похоже, Джордж У. Буш поддался тому же наваждению, когда не один раз убеждал всю нацию, что, "зная душу и характер Хэрриэт Мирз, он уверен, что она не изменится, что и через 20лет она останется той же личностью с теми же принципами, что и сейчас". Эти президенты не увидели, как и многие из нас, что пребывание в Верховном суде, изменяя жизненную ситуацию судьи, зачастую меняет его поведение, а возможно, и мировоззрение.
На поведение судьи и, соответственно, на его юридические взгляды влияют по крайней мере три типа ситуационных факторов. Первый - это непривычный расклад сил, отделяющий судейство от всех других форм деятельности юриста, то есть от адвокатской практики или законодательской работы. Второй - конкретная жизненная обстановка и личный опыт судьи. Третий - все силы, действующие за пределами суда. Это мозговые центры, средства массовой информации, академическая среда и каналы связи с общественностью. Все эти силы на самом деле радикально влияют на судью в процессе принятия решений.
Судейская практика способствует идейному дрейфу, поскольку само это занятие весьма отличается от прежних дел, которыми занимался судья. В мире юридической практики работа судьи стоит особняком из-за нескольких моментов. Это схемы, с которыми судьи взаимодействуют при исполнении своих обязанностей, их источники информации (теории и факты) и, наконец, структуры, ограничивающие или же гарантирующие их независимость.
Практически каждый, примеривший на себя судейскую мантию, сознает, что, как и любая другая униформа, она символизирует определенную ответственность и поведенческие ожидания. Социальные психологи называют это "ролевой схемой". Ролевая схема судьи включает в себя требование объективности, уравновешенности и самообладания, что в совокупности существенно предопределяет действия судьи. Как сформулировал судья Джон Робертс во вводной речи на заседании сенатского юридического комитета, собранного по поводу его назначения, "судьи в суде подобны судьям на футбольном поле, они не придумывают правила - они только их применяют. Роль такого посредника, третейского судьи или судьи на спортивном матче грандиозна. Мы гарантируем, что все играют по правилам. При этом наша роль весьма ограниченна. Никто не ходит на футбол, чтобы посмотреть, как работает футбольный судья". Для того чтобы защитить собственную легитимность и легитимность всей юридической практики, судья должен создавать впечатление, что его решения являются неизбежным следствием честных, не заидеологизированных правовых рассуждений. Новичок, который, прежде чем стать судьей, выступал в роли пылкого адвоката, должен еще подучиться, чтобы формулировать свои решения как абсолютно нейтральные и естественно вытекающие из главенства закона.
Данкан Кеннеди утверждал, что судейская ролевая схема играет идеологически уравновешивающую роль, особенно если решения судей сравнивать с аргументами законодателей или адвокатов. В судейском принятии решений нельзя выставлять напоказ идеологическую подоплеку, будь она хоть консервативной, хоть либеральной, а требование нейтралитета зачастую вынуждает судей принимать такие решения, которые ближе к центру, чем могли бы быть, если бы господа судьи носили другие головные уборы. Как объясняет склонный к левым убеждениям судья Гуидо Калабреси, "я исключительно четко сознаю принятую на себя роль. Думаю, что мы всегда играем какие-то роли. Все это совершенно разные вещи - что подобает мне как судье, что - как ученому, что как декану (Йельской юридической школы) и что подобало бы мне, если бы я выступал в роли независимого публициста".
Впрочем, желание выглядеть объективным - не единственный стимул. Работа судьи, в отличие от множества других занятий, неуклонно понуждает человека видеть те стороны проблемы, которые в других ситуациях легче было бы проигнорировать. Всплывающая здесь информация поможет объяснить, почему взгляды судей смещаются чаще всего в левую сторону. Базовый принцип критической теории состоит в том, что решающую роль играет перспектива, угол зрения. Как объясняет Патриция Кэйн, понимание опыта женской жизни требует взгляда на жизнь другими глазами, не теми, которыми смотрят обычно мужчины. Феминистская точка зрения опирается либо на жизнь, прожитую женщиной, и потом критически осмысленную как конкретный опыт, либо на внимательно выслушанные сторонние рассказы об опыте женской жизни. Судья О'Коннор, высказав мнение, что было бы неконституционным отклонять присяжных по причине их пола, сформулировала эту мысль следующим образом: "Не нужно быть сексуальным шовинистом, чтобы понять интуитивно очевидную точку зрения - в определенных случаях пол человека и соответствующий ему жизненный опыт в большой степени предопределяет восприятие тех или иных моментов". Теоретизируя в расовом отношении, полезно будет также представить себе мир глазами представителя какого-либо подавляемого расового меньшинства. Оба подхода родственны знаменитым словам Лона Фуллера, когда он описывал специфику работы судьи: "Людские интересы и желания образуют сложную сеть: Для того чтобы найти наиболее эффективный или хотя бы наименее разрушительный порядок, который мог бы быть установлен в этой сети, необходимо хорошо узнать саму эту сеть, а также понять интересы и желания, из которых она состоит".
Большая часть представителей юридических наук сознает, что ранее сформировавшиеся у судьи взгляды и допущения зачастую влияют на судебные решения не меньше, чем предполагаемые принципы и прецеденты. Лоуренс Трайб, политолог, занимающийся вопросами конституции, считает этот факт бесспорным и так его обосновывает в ноябрьской статье 2005 года, посвященной "окну, через которое смотрит на мир судья Алито":
"Алито отличается не только ясным умом, но и несомненным благородством. Я не сомневаюсь в его искренности, когда он отделяет те результаты, которые ему хотелось бы видеть, от тех, которых, по его мнению, требует закон. При этом я настоятельно прошу не делать вид, что закон, жизнь, а также личные, не выражаемые в словах предпочтения касательно первого и второго можно полностью отделить друг от друга. Все равно это не поможет, когда мы пытаемся представить, как в долгосрочной перспективе скажется введение в Верховный суд того или иного члена. Лозунги относительно "следования установленному закону", как будто речь идет о какой-нибудь компьютерной программе, призывы следовать "изначальному смыслу текста", будто он является научным фактом, предостережения против того, чтобы "судейская коллегия отвлекалась на законодательство", будто кто-нибудь из судей согласится, что действительно склонен к таким занятиям, рекомендации держаться в рамках некоего воображаемого "русла" и больше всего уважать прецедент... Все эти аспекты, взятые воедино, дают хотя бы смутное представление, как конкретный судья может сформировать свои личные взгляды (на будущие дискуссии о свободе, равенстве, личной защищенности и государственной власти)".
Во всех этих отношениях перспектива влияет на судей. С другой стороны, в то же самое время деятельность судей влияет на перспективу. Противостоящие теории, свидетельства и различия в личном опыте, которые в другом контексте человек не склонен принимать в расчет, но которые зачастую ставят под вопрос общепринятые представления - все это есть часть повседневной судейской работы. Рассматривая дело за делом, адвокаты предлагают новые и новые теории, концепции и факты, испытывают и оспаривают аргументы, представленные оппонентами, стремятся убедить и переубедить судью и присяжных. И этот процесс (по словам судьи Дэвида Дж. Брюера, "честное и по сути дела антагонистическое утверждение собственных прав в споре одного гражданина с другим") дает реальные плоды. То, что представляется откровенным абсурдом в глазах среднего американца, - скажем, что компания Макдональдс должна возместить своему клиенту ущерб за ожоги от пролитого кофе, - для судьи и коллегии присяжных, когда они ознакомятся со всеми свидетельствами, может выглядеть справедливой и обоснованной претензией. Ученые юристы, внимательно исследующие факты и постановления судов по подобным делам, склонны признавать, что при расхождениях в оценках между судом и широкой публикой не права, чаще всего, оказывается публика. Даже Ричард Познер, когда-то стойкий приверженец консерватизма, став судьей в федеральном апелляционном суде, был вынужден пересмотреть некоторые свои позиции...
Опыт судейской работы приводит к формированию более уравновешенных взглядов. Когда вы абстрактно рассуждаете о политических проблемах в широком доктринальном масштабе, легко может получиться, что ваши взгляды и предубеждения приведут вас к предвзятым, заранее предопределенным выводам. Но когда вам в действительности приходится выслушивать мнение обеих сторон в судебной тяжбе, легче становится понять, что против вашего мнения можно высказать гораздо больше аргументов, чем вам казалось. Так, множество законодательных актов, которые я раньше был готов высмеять как несообразное государственное вмешательство в экономику, при более внимательном рассмотрении в контексте конкретного судебного разбирательства представляются гораздо более осмысленными. Именно в суде я понял, что с некоторыми из этих законов все не так просто, как мне раньше казалось.
Точно так же судья Кеннеди подчеркивает, что работа в суде влияет на идеологию хотя бы по той простой причине, что перед вами вместо абстракций "вдруг оказываются живые люди".
Помимо "ролевых схем" и новой информации, влияющей на перспективу, то есть на угол зрения, под которым судья смотрит на жизнь, следует отметить роль "структурных буферов", специально созданных для защиты судей от посторонних влияний. Эти механизмы также могут содействовать изменению юридических позиций, поскольку судьи получают большую свободу действий в отстаивании истины во что бы то ни стало. Судейская независимость поможет нам понять не только сам факт изменения взглядов, но и то, почему позиции смещаются именно влево. Те, кто располагает богатством и властью, имеют, как правило, рычаги влияния на недостаточно защищенных судей и адвокатов, а ведь именно они и бывают наиболее заинтересованы в сохранении status quo. Поскольку многие приходят в Верховный суд, отказавшись от тех постов, где работа состояла именно в защите интересов власти и богатства, некоторый сдвиг влево выглядит вполне естественным.
Возьмем, к примеру, Льюиса Пауэлла, чья репутация была построена на первоклассной адвокатской работе, направленной на защиту интересов корпораций. Когда президент Никсон назначил его в Верховный суд, он работал в правлении 11 крупных компаний. За несколько месяцев до назначения Пауэлл опубликовал свой известный меморандум. Некоторые ученые мужи считают его проектом, который в дальнейшем был реализован революцией Райта, начавшейся в правление Рональда Рейгана и продолжающейся до наших дней. Меморандум был направлен в Торговую палату США, в нем был нарисован портрет американского бизнесмена как "забытого человека" (цитата из Рузвельта - "забытый человек в основании экономической пирамиды" - прим. пер.). Пауэлл призывал деловые круги "регулярно и в духе сотрудничества отвечать хору критиков: из глубоко уважаемых слоев общества - из университетских городков, с проповеднических кафедр, из средств массовой информации, из интеллектуальных и литературных журналов, из сферы искусства и науки, из круга политиков". Пришло время ответить на все эти претензии, и в судах Пауэлл видел мощное оружие, которое можно использовать в этой борьбе. "При нашей политической системе, и особенно при нашем активно настроенном Верховном суде, судебная сфера может оказаться наиболее важным инструментом для проведения социальных, экономических и политических изменений". Однако, получив место в суде, Пауэлл сделал гораздо меньше, чем ожидалось, для продвижения тех социальных, экономических и политических реформ, к которым он когда-то призывал. Скорее всего, частичное объяснение этому бездействию состоит в том, что Пауэлл уже не представлял интересы корпоративных клиентов и не занимался составлением стратегических меморандумов для Торговой палаты.
Разумеется, разные судебные должности весьма различаются между собой, и эти различия могут частично объяснить, как и в каком направлении меняются взгляды судей. Рассмотрим, к примеру, разницу между американским и европейскими судами. В европейской системе "гражданского права" судьи играют зачастую гораздо большую роль в проведении судебного процесса, чем в системе "общего права", действующей в Соединенных Штатах и Великобритании, когда акцент делается на состязательной стороне. Как объясняет Вольфганг Цайдлер, бывший председатель Германского федерального конституционного суда, "если английский (или американский) судья в процессе судоговорения ведет себя как спортивный судья на матче, то есть сидит за боковой линией и следит за тем, чтобы игроки не нарушали правила, а в конце игры объявляет победителя, то в германском суде судья - это режиссер импровизированной пьесы, развязка драмы, пока развертываются первые акты, ему еще не известна, но в большой степени она зависит от его режиссуры. Иначе говоря, в германской системе у судей меньше шансов столкнуться с удивительной для них информацией, а потому у них меньше склонность менять устоявшиеся идеологические позиции".
Доктрина доказательств и прений, сформулированная в Статье III Конституции США, ограничивает полномочия федеральных судов разрешением конкретных споров, не приветствуя дискуссии по поводу теоретических принципов. Поэтому интуитивные представления американских судей чаще могут оказаться под вопросом, чем у их европейских коллег, поскольку европейцы имеют возможность провозглашать свои мнения, не сталкиваясь с непокорными фактами и решительным предъявлением контрсвидетельств. Как объясняет Луи Фаворо, в конституционных судах Бельгии, Португалии, Испании и Франции, а также в Европейском верховном суде и в Суде по правам человека "для проверки конституционности того или иного закона не обязательно обсуждение какого-либо конкретного прецедента - достаточными будут абстрактные или объективные рассуждения". Таким образом, дрейф юридических представлений более вероятен в американских федеральных судах, где, говоря словами судьи Феликса Франкфуртера, "запрет на консультативное заключение гарантирует, что обсуждаемый вопрос будет сформулирован четко и конкретно и будет подлежать разрешению на основании состязательной дискуссии, в которой будут учтены все аспекты многогранной ситуации, представляющей конфликт интересов". Этот запрет также способствует высвобождению федерального судопроизводства от влияния со стороны других ветвей власти, которые, как и в некоторых европейских системах, могут самостоятельно формулировать юридические положения для собственных нужд и мероприятий.
Даже если посмотреть на американские суды, мы увидим существенные различия в мере независимости и информационных структурах между федеральными судами и судами штатов. К примеру, судам некоторых штатов (включая суды Колорадо, Флориды, Мэна, Мичигана и Массачусетса) в некоторых случаях разрешено, как в Европе, давать консультативные заключения и посылать запросы официальным лицам. Следовательно, можно ожидать, что судьи из этих судов будут более устойчивы в своих убеждениях. Кроме того, большинство судей в судах штатов - а через них проходит основная часть американских судебных разбирательств - являются фигурами выборными, что делает их в сравнении с федеральными судьями более беззащитными перед внешними влияниями. Как написал юрист-историк Джед Шугерман, "выборность судей противоречит фундаментальным - хотя, может быть, и наивным - представлениям, что судьи должны толковать закон и служить справедливости без оглядки на партии и общественное мнение". Вместо этого "еще со времени классовой борьбы XIX века и дебатов вокруг рабства в сферу юридических рассмотрений просочилась популистская и партийная политика".
Кроме того, недавно были представлены объективные свидетельства, что суды штатов, состав которых комплектуется за счет выборов, а не назначения, продемонстрировали явную зависимость от финансирования предвыборных кампаний. Исследование, проведенное организацией "Техасцы за публичное правосудие", выявило, к примеру, что десять судей из Верховного суда Техаса, избранных или переизбранных между 1994 и 1998 годами, более половины своего предвыборного фонда, составившего $12,8 миллионов, получили от "адвокатов, юридических фирм и других заинтересованных в судебном разбирательстве лиц, которые в течение именно этого периода подавали апелляции в Верховный суд". Исследование также показало, что, хотя Верховный суд Техаса отклоняет около 90% дел, по которым были поданы апелляции, "чем больше денег податель апелляции пожертвует на выборы судьи, тем больше вероятность, что его апелляция будет принята". К примеру, рассмотрение петиций от лиц, которые потратили на предвыборную кампанию судьи более чем $250000, оказалось в 10 раз более вероятным, чем рассмотрение петиций от лиц, которые не платили ничего. В тот же период характер принятых решений претерпел явное смещение в пользу корпоративных участников судебных тяжб, и похоже, что главная причина такой предвзятости кроется в недостаточной эффективности механизмов, обеспечивающих независимость судей, особенно в сравнении с федеральной системой.
Из всех американских судов Верховный суд США характеризуется самой влиятельной ролевой схемой, обеспечен самой подробной и достоверной информацией, ему гарантирована высшая мера ситуационной независимости. Именно здесь следует искать самых больших изменений, которые накладывает на человека профессия, что и подтверждено множеством ярких исторических примеров. Как вершина третьей ветви власти, которая уполномочена поддерживать конституцию и, по мере необходимости, права меньшинств, которая набрала силы в долгой истории мужественных, независимых от воли большинства и существенно влиявших на историю решений, эта структура предоставляет своим судьям такую ролевую схему, которая сама по себе способна вдохнуть в них недюжинную отвагу. В телевизионном интервью, данном в ноябре 2005 года судья Брейер так описал это влияние:
"Мы здесь для того, чтобы применять закон, и применять мы его должны абсолютно независимо... Я здесь сижу, смотрю в зал суда и думаю - ведь это же комната, где было решено дело Брауна против Министерства образования... Да, таков характер нашей работы. Наша служба долго зарабатывала свою репутацию, и теперь мне доверено ее хранить. И главное в сохранении этой репутации - независимое мышление. Мы независимые судьи - поэтому нам столь многое доверено".
Судьи Верховного суда выносят самые окончательные решения. Более того, обычно они имеют дело с самыми сложными, спорными и значительными делами, они сталкиваются с самыми глубоко и подробно проработанными отчетами, они слушают самых изощренных ораторов, работают с самыми одаренными юристами. Более того, все, что они пишут, воспринимается публикой с нетерпением, воспроизводится и дотошно анализируется журналистами, учеными, адвокатами, законодателями и судьями низших инстанций. Таким образом, они действуют в условиях постоянной обратной связи, которую нельзя игнорировать, поскольку обсуждаемые вопросы зачастую возвращаются в поступающих на рассмотрение делах.
На вершине всей этой пирамиды каждый судья постоянно взаимодействует с восемью остальными независимыми судьями. Каждый готов поделиться собственным опытом и собственными взглядами. У них нет оснований опасаться, как их суждения повлияют на дальнейшую карьеру, как на них посмотрит высшая инстанция. В отличие от федеральных судей низших инстанций, они не связаны понятием прецедента. Судьи Верховного суда, хотя и должны следовать давним традициям прецедентного права, свободны от слепого повторения прежних решений. Эта особая свобода утверждать истину, а также уникальные интерактивные возможности Верховного суда вместе служат катализатором для формирования новых взглядов.
Судья О'Коннор, отдавая дань уважения покойному судье Тургуду Маршаллу, описывает то влияние, которое он оказал на нее своим "особым взглядом на вещи". Судя по всему, это влияние добавило свою лепту в развитие ее взглядов и предопределило некоторое смещение влево. "На совещаниях и в частных беседах, высказывая мнения и формулируя возражения, судья Маршалл демонстрировал не только свою юридическую проницательность - он всегда стремился передать свой жизненный опыт, всегда подталкивал, подводил нас к тому, чтобы мы реагировали не только на убедительность юридической аргументации, но и на силу моральной истины". О'Коннор рассказывает дальше:
"Маршалл смотрел на мир глазами адвоката, мог видеть глубокие раны, образующиеся в ткани социального бытия, и умел пользоваться законом для их лечения. Он слышал ушами советчика, понимающего уязвимость обвиняемого и предпринимающего меры для его защиты. Он говорил устами человека, которому знакомы муки тех, кого заставляют молчать, и давал им возможность высказаться".
Хотя судья О'Коннор зачастую не соглашалась с судьей Маршаллом, он помог ей видеть, слышать и озвучивать те аспекты жизни, которые в противном случае так и остались бы незамеченными. Даже после того, как он вышел в отставку, "она долго ловила себя на том, что ищет взглядом его приподнятые брови, подмигивающий глаз, надеясь услышать еще одну историю из жизни. Вот благодаря таким историям и сложился ее взгляд на жизнь".
Подведем итоги. Ситуация в Верховном суде способна раскрыть разум судей. Когда видишь себя последней инстанцией со всей вытекающей ответственностью, когда знаешь, что решение по любому делу может повлиять на сотни других судебных разбирательств и на тысячи человеческих жизней, когда в твоем распоряжении возможность здравой дискуссии, доступ к информации и другим ресурсам и выбор из множества различных углов зрения, - в такой ситуации судьям трудно опираться только на старые идеологические привычки и привязанности, которые, может быть, когда-то и привели их к вершине юридической пирамиды. Новоиспеченный судья, предполагающий, что каждый в этой стране имеет примерно одинаковые шансы на успех и что закон должен быть слеп по отношению к разным цветам, получив опыт работы в этой должности, зачастую начинает понимать, что ситуации с настоящими людьми совсем не похожи одна на другую и что мир сам по себе сияет всеми цветами радуги. Консервативные убеждения начинают рассеиваться, когда судья понимает, что его голос может оказаться последней надеждой исправить гнетущее социальное неравенство.
И еще. Опыт судьи О'Коннор может послужить наглядным примером. Ее назначил Рейган, и она никогда не сдвигалась слишком далеко влево. Однако, проработав несколько лет в Верховном суде, она, подобно судье Маршаллу, научилась слушать более внимательно, видеть мир глазами слабых и лишенных слова. Именно эта повышенная чувствительность привела к тому, что ее голос оказался решающим в делах по охране прав пациентов, по политике компенсационной дискриминации, по правам женщин и по охране окружающей среды. Когда ее недавно спросили, как ее личный опыт влияет на судейскую деятельность, она ответила: "Я думаю, что люди могут быть превосходными судьями и без моего опыта. Однако, с другой стороны, они будут хуже чувствовать чужую боль".
Даже в Верховном суде можно найти таких судей, которые совсем не меняют своих взглядов, ни влево, ни вправо. В 1991 году, в статье в Нью-Йорк Таймс судья Гуидо Калабреси выразил такую надежду: "Хорошо бы, только что назначенный Кларенс Томас спустя несколько лет встал бы перед нами и напомнил, что значит быть бедным, не иметь друзей и противостоять враждебному государству". Сейчас, десять с лишним лет спустя, это желание еще не исполнено. И многолетнее членство в Верховном суде ничуть не смягчило зачастую яростного консерватизма судьи Скалиа.
Мы описали отнюдь не все ситуационные факторы, и некоторые, пока еще ускользнувшие от нашего внимания, могут оказаться объяснением для такого постоянства взглядов. С одной стороны, мировоззрение судьи формируется его привязанностями, интересами, самосознанием, прежним профессиональным опытом, впечатлениями, полученными от процесса назначения на должность, принадлежностью к определенной юридической школе (если таковая налицо) и, наконец, уже имеющимся составом судей. Будь вы ортодоксальным христианином, южанином, человеком из кругов самых высших финансовых воротил - все эти штрихи, так или иначе, скажутся на устойчивости или мобильности вашего мировоззрения в ходе судейской практики. К примеру, можно ожидать, что среди судей, чьи прежние занятия ситуативно были аналогичны их нынешним, в Верховном суде, - среди таких судей будет отмечена большая устойчивость во взглядах и меньшая склонность к дрейфу. Так, крупные фигуры из академических кругов чувствуют себя столь же независимыми, как и федеральные судьи. Из этого должно следовать, что выходец из академической среды, попавший на судейскую должность, будет менее склонен менять свой идеологический курс, чем, допустим, бывший адвокат, обслуживавший определенную клиентскую базу.
Даже сам процесс утверждения в должности может оказаться заметным фактором, влияющим на поведение судьи после назначения. К примеру, судья Томас может ощущать себя зажатым среди враждебного окружения критиков (а многие из них относятся с глубоким недоверием к его консервативной теории толкования конституции в духе природных законов) и непроизвольно выбирать оборонительную позицию. В 2002 году Кевин Мерида и Майкл Флетчер нарисовали словесный портрет этого судьи. В нем было сказано: "Томас любит говорить, что шрамы не кровоточат, однако ему не удается скрыть свои ярость, боль и чувство обиды".
Можно также говорить и о тех подсознательных течениях, которые, казалось бы, не связаны с идеологическими позициями судьи, но могут влиять на степень его связи с устоявшимися взглядами и на готовность им изменить. Социопсихолог Джон Джост со своими сотрудниками пришел к выводу, что индивиды, которые боятся неясностей, испытывают сильное стремление отгородиться от окружающего мира и остро переживают чувство угрозы, - такие индивиды более тяготеют к схематическим построениям, концепциям и всемирно распространенным взглядам (особенно, к юридическим позициям), которые обещают снять неясности, обеспечить защищенность и ослабить угрозы. Выводы этого исследования однозначны - такие индивиды в идеологическом плане склонны к консерватизму.
Подобная подсознательная мотивация, направленная на противостояние ситуационной сложности, стремящаяся уклониться от неясных или угрожающих системе результатов, поможет нам объяснить, почему судьи Скалиа и Томас предпочитают такой ход судебной интерпретации, в котором естественным образом подчеркиваются четкие линии и ясность и уводятся в тень многие ситуационные нюансы. Текстуализм - это такой стиль толкования закона, когда, говоря словами политолога Ами Гатмана, "руководствуются собственно текстом, а не внешними по отношению к нему соображениями и намерениями, более того, руководствуются исходным значением текста, а не теми смыслами, которыми он оброс с течением времени". Текстуализм дает юристам в руки, казалось бы, нейтральный пробный камень, избавляя от необходимости разбираться с некоторыми непослушными фактами.
Во время дискуссии, которая проходила прошлой осенью на юридическом факультете Гарварда, судья Скалиа выражал недовольство касательно "политизации" суда и утверждал, что "суд избавится от чрезмерной политизации, станет, как и раньше, относительно свободным лишь тогда, когда мы вернемся к утверждению, что конституция означает именно то, что в ней сказано, что в ней подразумевается именно то, что подразумевалось в момент ее принятия". Склонность этого судьи к основанному на строгих правилах текстуализму, а также его представления о собственной роли на этом посту помогают ему дистанцироваться в каждом конкретном деле от специфических мнений и фактов, предоставляют средства для легитимизации тех судебных решений, которые оставляют в душе осадок недосказанности. "Мы же разбираем дела не для того, чтобы, так сказать, утверждать справедливость, - сказал Скалиа, - и не для того, чтобы убедиться, что хороший парень победил, а плохой проиграл".
Некоторые из более либеральных современников Скалиа предпочли такие судейские позиции, которые представляются гораздо более прагматичными, внимательными к контексту и фактам, которые избегают всеобъемлющих абстракций. Как недавно отметил судья Брейер, "судьи судят, и если эти вопросы могли бы сами решаться каким-либо автоматическим образом, зачем бы нам понадобился суд?" Взгляды становятся гораздо более мобильными, когда судья основывается на сложных, учитывающих контекст принципах и действует в соответствии с развивающейся конституцией. То ли дело - применение простых и всеобъемлющих правил, имея в виду конституцию с раз и навсегда заданным смыслом. Второй подход отражает устойчивый комплекс подсознательных предпочтений, ведущий к замкнутости, системной жесткости и т.п., так что идеологическая стойкость склонных к такому подходу судей будет, скорее всего, только усугубляться.
Судьи, исповедующие профессиональные принципы фундаменталистского толка (будь они правой или левой ориентации), обычно склонны окружать себя командой единомышленников, что приводит к еще большей идеологической ригидности. Судья Томас был единственным, кто за весь срок на своем посту выбирал себе секретарей только из судей, назначенных президентами одной и той же политической партии. Томас выразил свою позицию типа "мы-против-них", сравнив подбор клерков с подбором взвода в один окоп. Он объяснял так: "Когда я ищу себе помощников, мне нужны сливки общества. Я выбираю людей с настоящим образованием, занимавшихся математикой или естественными науками, а не всякой афро-американской белибердой. Если кандидат занимался в университете такой чепухой, он мне не нужен". Такие клерки вряд ли смогут повлиять на взгляды своего патрона, хотя в целом круг секретарей следует считать источником очень важных ситуационных влияний. Как утверждал Джеффри Розен, влияние подчиненных может оказаться особенно сильно для тех судей, которые не имеют опыта работы в Верховном суде. "Судьи, которым не хватает уверенности в своих силах, которые упрощенно понимают законодательство, бывают, как правило, более подвержены влиянию собственных секретарей, а потому реже отклоняются от заданной партийной линии".
Снова вспомним слова судьи О'Коннор - судья может пребывать под глубоким влиянием определенных личностей, действующих в суде, или под влиянием атмосферы, которая там царит. Марк Ташнет высказал предположение, что привычки судьи Скалиа рубить сплеча, отпускать язвительные замечания в адрес коллег частично объясняют, почему О'Коннор или Кеннеди предпочли постепенно сдвинуться к более либеральным позициям. Вполне возможно, что личность судьи Бреннана также содействовала удержанию суда на либеральном курсе, хотя во втором случае роль играло личное обаяние и чувство такта.
Было бы ошибкой полагать, что судья может испытывать на себе только влияние коллег или других персонажей, действующих в здании Верховного суда. Естественно, что механизмы, разработанные для того, чтобы гарантировать независимость суда от других ветвей власти, несовершенны и дают сбои, так что мы имеем много свидетельств, когда судьи трактуют закон в подозрительном согласии с нуждами политики определенных членов Конгресса или с желаниями самого президента. Нечему удивляться, особенно если осознать мощь того арсенала, который Конгресс или президент могут направить против федерального правосудия - здесь ограничение либо приостановка отправления правосудия в определенных районах, изменение размера федеральных судов и инициация слушаний по импичменту. Далее, важен тот факт, что суд не способен исполнять собственные постановления без содействия со стороны других ветвей власти. И, наконец, судьи низших уровней могут попасть под давление, от которого не защитит Верховный суд, к примеру, будут вынуждены поддерживать определенные позиции ради того, чтобы не потерять шанс на дальнейшую карьеру в той же судебной системе.
Хотя самого непосредственного давления следует ожидать со стороны выборных официальных лиц, воля судей в значительной степени ограничивается и общественным мнением. Как объясняет Джон Фереджон, "основная причина, почему конституционная защита судей в течение многих лет не утратила своей эффективности и устойчивости, состоит в том, что остальные ветви политической власти, а может, и сам народ вместе с ними, не желают ее изменения". История показывает, что общественная озабоченность, вызванная действиями Верховного суда, может привести к существенным изменениям в поведении судей. Это случилось в 1937 году в связи с "Новым курсом" Рузвельта, а также в конце 50-х, когда суд, натолкнувшись на волну протестов, смягчил свою позицию в антикоммунистической кампании. Это одна из причин, почему консервативные группы выбросили так много денег и сил, пытаясь представить суды - в противоположность государственным законодательным учреждениям - как силы, пребывающие в опасной независимости от народной воли. В августе 2005 года во время массовой акции "Воскресенье правосудия - II" конгрессмен Том ДеЛэй высказался так:
'Раз за разом: инициаторы политических течений, не нашедших поддержку в выборных ветвях власти: пытаются обойти демократическую процедуру и обращаются в суды, позволяющие себе неадекватно активную политику. Такие суды, в свою очередь, навязывают всей нации свои решения, не проведя ни одно постановление ни через один орган законодательной власти. Это уже не назовешь независимостью судов. Это судейское верховенство, судейская автократия. Такие фокусы не имеют оснований в конституции и порождены лишь воспаленным воображением маргинальных политиков, чьи взгляды на мир весь американский народ просто не захочет поддержать.
Относясь к судьям как к никем не выбранным, нелегитимным "законодателям", подобные критики надеются удержать судей от выражения таких мнений, которые противоречат консервативным позициям по узловым социальным вопросам. Цель состоит в том, чтобы не только воспрепятствовать "смещению влево", но и в том, чтобы поддержать упорство убежденных консерваторов.
"Мозговые центры" - такие, как Cato Institute, Manhattan Institute, American Enterprise Institute, Institute for Justice и тому подобные заведения - были созданы для создания дымовой завесы и продвижения определенных взглядов на государственное право, которые не получили признания среди профессиональных законоведов. Regent University Law School, расположенное в штате Вирджиния учреждение, основанное телепроповедником Патом Робертсоном, служа цели "воплощать в жизнь волю Создателя, Бога Всемогущего по части юридического образования и юридической практики", целый выпуск своего юридического журнала посвятило восхвалению Томаса, который, кстати, в нормальной академической среде почти не набрал себе последователей. Точно так же, более известное консервативное издание The Weekly Standard в 1999 году на обложке поместило портрет Томаса, назвав его "ведущим консерватором Америки".
Итак, хотя многие находящиеся у власти консерваторы продолжают искать таких кандидатов в суд, которые придерживались бы правой ориентации, целые консервативные группы уже осознали, что реальные возможности сместить настроение суда вправо откроются, если так или иначе изменить ситуацию, в которой пребывают сами судьи.
Очень может быть, что наблюдаемое последние десятилетия смещение членов Верховного суда влево изрядно преувеличено. В самом деле, если учитывать произошедший за то же самое время сдвиг вправо американского идеологического "центра", то мы увидим, что правосудие, твердо держась своего "идеологического якоря", в глазах стороннего наблюдателя покажется движущимся влево. Вопрос состоит в том, нужно ли разрыв, образовавшийся между мнениями суда и общественности (обсуждение причин этого разрыва отложим в сторону), сокращать за счет большей покладистости судов перед мнениями большинства. Мы считаем такое решение опасной ошибкой.
В конце концов, федеральные судебные власти, в частности, Верховный суд - это всего лишь один из множества государственных институтов, который, вместе с научными кругами и прессой, сохраняет способность слышать тех, кто лишен права голоса, понимать их положение и доносить до общественности их проблемы. В самом деле, те самые институты, на которые консерваторы указывают как на подверженный растленным влияниям рассадник либеральной интеллигенции, на поверку оказываются органами, призванными служить истине и исполняющими служение, куда бы это ни завело.
Может быть и правда, что академические круги всегда тяготеют к левой ориентации и что их выводы не совпадают с интуитивными представлениями большинства американцев. Может быть и правда, что некоторые судьи высказывают мнения, не совпадающие с усредненным мнением американской нации. Может быть и правда, что некоторые газеты и определенные журналисты пишут не в струе общепринятых убеждений и потому могут быть названы "уклонистами". Но вряд ли это можно использовать как обвинение.
В конце концов, мы наблюдаем реализацию фундаментальных конституционных принципов - включая свободу печати, свободу науки и независимость судебной власти. Все эти свободы призваны защищать перечисленные институты от главенствующих источников ситуационного влияния. Пресса, академия и суд ограждены от потенциально всемогущего влияния большинства ради того, чтобы эти же самые институты смогли, в свою очередь, защитить нас. Нельзя видеть неприятную неожиданность в ситуации, когда журналисты, ученые или судьи позволяют себе противоречить господствующему течению. Так и было задумано. В прошлом июле, в своем выступлении перед законодателями, которые попытались ограничить самостоятельность судов, судья О'Коннор сказала следующие слова:
"Ключевое понятие в концепции главенства закона - это представление о независимости суда. Наша страна и сложившийся в ней политический строй всегда поддерживали эту идею и содействовали ее реализации: Образованные, специально подготовленные независимые люди, способные представлять эту независимую государственную службу,... вносят равновесие и порядок в ту стихию, которая получилась бы из волеизъявления большинства, не будь этого облагораживающего влияния".
Если бы толкование конституции было прямолинейным и непротиворечивым, тогда, как сказал Брейер, можно было бы обойтись и без третьей ветви власти. И если судебная система и другие независимые институты способны подталкивать некоторых из нас и тех, кто нами управляет, к более глубокому пониманию ситуации, в которой мы находимся, то вся картина выглядит обнадеживающе - похоже, что этот механизм работает.
Перевел А. Ракин
Источник: http://bostonreview.net/BR31.1/hansonbenforado.html